Клікніть, щоб перейти на головну сторінку Клікніть, щоб перейти на головну сторінку Клікніть, щоб перейти на головну сторінку
1
Головна сторінкаКарта сайтуДопомога 19 січня 2020 Українська3English

\
\
\
\
\
\
Відповідь опоненту: ГОСПОДАРСЬКИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ: РУЙНУВАТИ – НЕ БУДУВАТИ 19.12.2008 Друкувати

Авторська заувага – замість преамбули. Дотримуючись принципів свободи слова та сучасних демократичних підходів, редакція журналу "Підприємництво, господарство і право" у вересневому номері за 2008 рік надала місце для висловлення своїх думок молодому вченому, кандидату юридичних наук, доценту з Рівного Сергію Оверчуку, запросивши таким чином до дискусії на актуальну тему всіх читачів щомісячника. Однак, не поділяючи тих думок, як суддя-практик, як Голова Вищого господарського суду України і, врешті, як член редколегії журналу, прошу донести до читачів також свою позицію із зазначеної вище проблеми – оскільки вважаю її вкрай важливою та злободенною для вітчизняного правосуддя. На цю тему останнім часом мені довелося виступати у ЗМІ України вже не один раз. Однак ситуація вимагає повернення до теми.

З повагою, Сергій Демченко

 

 

У статті під назвою "ГОСПОДАРСЬКИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ: скасувати не можна залишити" її автор - кандидат юридичних наук Сергій Оверчук наголошує на необхідності скасування Господарського кодексу України (далі - ГК України), а подальший розвиток господарського законодавства вбачає в напрямку включення його норм до Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та розробленні спеціалізованих господарських законів.

Наведені щодо цього аргументи, на жаль, свідчать, що автор статті: демонструє неглибокі знання суті господарських відносин та правового механізму їх регулювання; не враховує вітчизняний та зарубіжний досвід регулювання відносин у сфері господарювання; нечітко усвідомлює призначення ГК України, співвідношення норм ГК України і ЦК України, напрямки узгодження і усунення дублювання норм цих кодексів, наслідки скасування ГК України; без достатніх на те підстав заперечує життєздатність норм ГК України та можливість його вдосконалення.

Позиція автора статті не нова, оскільки викладені в ній ідеї вже давно сповідуються апологетами ринкового фундаменталізму та крайнього лібералізму. Однак наслідки реалізації своїх ідей чомусь ними не прораховуються. Тому доцільно всебічно розглянути порушені у статті питання.

Особливістю господарської діяльності є нерозривне поєднання в ній майнового елементу з організаційним, що обумовлює певну відмінність господарських відносин від цивільних. Так, якщо цивільні правовідносини ґрунтуються на широкій диспозитивності регулювання, рівності сторін, зумовленій необхідністю забезпечення майнового аспекту свобод громадянина, то для господарських правовідносин є необхідним збереження балансу приватних інтересів та потреб суспільства. Це пов'язано з тим, що не справдились сподівання (в історичному аспекті – повсюдно) на виключно рушійні сили ринкового механізму саморегуляції економіки, а тому інструментарій регулювання господарських правовідносин має складатися як із важелів ринкової саморегуляції, так і державного регулювання. Потреба у державному регулюванні викликана необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, захисту прав споживачів тощо. А тому господарська діяльність, як об'єкт правового регулювання, потребує застосування норм як приватного, так і публічного права. Тобто, у господарських правовідносинах просто неможливо відокремити приватні за своїм характером відносини від публічних, знайти "демаркаційну лінію", яка їх розмежовує. Регулятивна роль держави та ринку, їх взаємодія на умовах партнерства, рамки цього партнерства по-різному співвідносяться залежно від особливостей історичного розвитку країни, традицій та досягнутих політичних, економічних і соціальних результатів.

Згідно статті З ГК України сферу господарських відносин становлять господарсько-виробничі, організаційно-господарські та внутрігосподарські відносини. За змістом положень цієї статті до господарсько-виробничих віднесено майнові та інші відносини, що виникають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності (горизонтальні відносини), які зазвичай набувають форму господарських зобов'язань. Під організаційно-господарськими розуміються відносини, що складаються між суб'єктами господарювання і суб'єктами організаційно-господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю (вертикальні відносини), в яких поєднується приватний і публічний інтереси. Тому зміст господарських відносин характеризується засадами як рівності, так і підпорядкування, а їх форма включає як договір, так і нормування.

Вважається, що існує дві можливості регулювання правовідносин у сфері господарювання. Одна із них полягає у тому, що ці відносини мають бути врегульовані у рамках цивільного і адміністративного права. Інша полягає у формуванні та розвитку господарського права, яке включає всі норми, що регулюють господарські відносини. Яка із цих можливостей реалізується в кожній окремо взятій країні, залежить від історично напрацьованого досвіду, звичаїв, традицій тощо. Так свідчить конкретний історичний досвід.

Тобто, існування дуалізму в правовому регулюванні господарських відносин не є прикметою лише вітчизняного законодавства і набуло поширення в більшості країн ЄС, зокрема, Німеччині, Франції, Австрії, які також мають торговельні (комерційні) кодекси, що регулюють господарську діяльність. Значні відмінності у побудові правових систем і судоустроях різних країнах свідчить, що єдиних для всіх країн підходів до вирішення цього питання не існує. Національні традиції та накопичений досвід відповідним чином впливають на зміст норм цивільного, торговельного, господарського законодавства, а тому ці норми у різних країнах також суттєво різняться.

Господарське право України, як система норм, що регулює відносини у сфері господарювання, веде свій родовід з радянських часів. Однак, як тоді так і тепер в українському праві точиться запекла боротьба цивілістичної і господарської концепцій стосовно доцільності існування господарського права, що виросло на базі торговельного, але далеко вийшло за його рамки. Це відповідно обумовлює відношення цивілістів до ГК України, норми якого, особливо щодо поєднання державного регулювання економіки з ринковою саморегуляцією, їх категорично не влаштовують. Водночас, поряд з "ідейними" ринковими фундаменталістами до необмеженої свободи підприємництва без правових рамок Україну підштовхують бізнесмени, схильні до тінізації своєї діяльності, до побудови різноманітних схем ухилення від податкового контролю. Саме на вимогу лобістів від цих сил при розгляді проекту ГК України у Верховній Раді України його обсяг був скорочений на чверть, а низка пропозицій до нього, у тому числі Вищого господарського суду України, не були враховані, що у підсумку негативно позначилося на якості норм ГК України.

Оскільки зірвати прийняття ГК України не вдалося, то його противники зосередили свої зусилля на скасуванні цього кодексу, заручившись для цього підтримкою із-за кордону. З цією метою ще на початку 2005 року група іноземних радників під назвою "Блакитна стрічка", серед яких не було помічено відомих юристів та економістів, а потім так званий "Економічний форум" та деякі інші впливові закордонні організації рекомендують Україні економічні реформи, серед яких значиться і заміна ГК України якимось "пакетом комерційних законів". Стверджуючи, що ГК України відтворює адміністративну модель економіки, ці експерти не спромоглися навести ніяких вагомих аргументів на користь такої думки. Тому при вирішенні питання практичного застосування таких рекомендацій необхідно враховувати не лише сумнівний зарубіжний досвід, який до того ж у різних країнах суттєво різниться, але й, насамперед, вітчизняні традиції розвитку економіки і законодавства, напрацьовану практику, можливості та наслідки інституційної адаптації зарубіжних підходів до національного економічного середовища. Адже такі закордонні поради можуть слугувати приватним, а не загальнодержавним інтересам, і до того ж їх автори за наслідки запровадження цих рекомендацій ніякої відповідальності не несуть. Варто пригадати, що саме внаслідок реалізації рекомендацій іноземних експертів в 90-ті роки минулого століття в Україні на руїнах економіки був побудований "дикий капіталізм". Такий же досвід має Росія, де за такими ж рекомендаціями в середині 90-х років XX століття була запроваджена "шокова терапія", що у підсумку привело цю країну в 1998 році до дефолту.

На жаль, враховувати власні та чужі помилки ми так і не навчилися. Про це свідчить внесення Урядом до Верховної Ради України проекту Закону України "Про основні засади господарської діяльності". У ньому пропонується замінити ГК України не адекватним йому за обсягом та змістом законом, що містить здебільшого норми-декларації, які не зможуть забезпечити системну правову регуляцію господарських відносин. Розробники цього проекту необхідність скасування ГК України обґрунтовують існуванням численних правових колізій між нормами ЦК України і ГК України, що, на їхню думку, надзвичайно ускладнює їх застосування, а тому іншого шляху для вирішення цієї проблеми не існує. Однак суб'єкти господарювання вже навчилися орієнтуватися в нормах ЦК і ГК України, а суди напрацювали практику їх застосуванню, про що свідчить, зокрема, інформаційний лист Вищого господарського суду України від 7 квітня 2008 року № 01-8/211 "Про деякі питання застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України". У пункті 1 цього листа зазначено, що при вирішенні питання про співвідношення ЦК України та ГК України, як загального та спеціального законів, слід виходити з того, що застосовується не в цілому закон як нормативно-правовий акт, а відповідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається чи є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною. Виходячи із пріоритету спеціальної норми перед загальною суди і застосовують відповідно норми ЦК або ГК України. У цьому інформаційному листі надано відповіді також на інші питання щодо застосування норм цих кодексів. Тому помилковим є твердження автора статті про дублювання, а тому, мовляв, неможливість співіснування ЦК і ГК України.

Варто також пам'ятати, що ефективність законодавства забезпечується не тільки його змістом, а й формою, оскільки без кодифікування дуже важко досягти необхідної ясності та стабільності при визначенні правил гри в економіці. Згаданим на початку автором статті наголошується, що ГК України не виконав свого призначення як кодифікований нормативний акт у сфері господарювання. У зв'язку із таким твердженням варто нагадати автору статті, що ГК України звів в єдину систему регулювання понад 200 законів про господарську діяльність. Однак, оскільки прийняття ГК України відбувалося в умовах гострого протистояння прихильників і противників цього кодексу, то прийнята редакція кодексу стала результатом не дуже вдалого компромісу, що у підсумку негативно позначилося на якості низки норм ГК України. А тому дійсно існує потреба в усуненні недоліків. На виконання Прикінцевих положень ГК України Кабінетом Міністрів України неодноразово вносилися до Верховної Ради України розроблені Міністерством юстиції України законопроекти щодо вдосконалення норм ГК України та узгодження їх із нормами ЦК України, однак всі вони були ветовані Президентом України, оскільки передбачені ними зміни мали вибірковий, несистемний характер, не повною мірою забезпечували вирішення навіть тих проблем, які в них ставилися. Тобто, замість копіткої кваліфікованої роботи щодо внесення якісних змін до ГК та ЦК України розробники законопроекту обмежились відвертою халтурою. Тепер Міністерство юстиції України за допомогою Кабінету Міністрів України хоче вирішити складне питання по горезвісному принципу: є кодекс - є проблема, немає кодексу - немає проблеми. Натомість, у разі скасування ГК України проблем лише додасться, оскільки при такому вирішенні цього питання не враховуються наступні обставини.

1. Значна кількість норм ГК України регулює взаємини суб'єктів господарювання з органами державної влади і місцевого самоврядування, а також питання державного регулювання ринкових відносин, захисту прав споживачів і містять положення, які створюють концептуальні засади для подальшого ефективного розвитку соціально-орієнтованої економіки, що у підсумку закріплює конституційні основи правопорядку у сфері економіки. Зокрема, йдеться про положення ГК України щодо напрямків державної економічної політики та особливостей управління публічним сектором економіки (глава 2); застосування адміністративно-господарських санкцій (глава 27); встановлення спеціальних режимів господарювання (глава 39,41) та низку інших. Оскільки за своїм змістом це здебільшого публічно-правові норми, то при скасуванні ГК України вони не можуть бути перенесені до ЦК України, а тому ці відносини залишаться неврегульованими.

2. В ГК України міститься визначення понять, які використовуються у господарських відносинах та при правозастосуванні, зокрема: поняття господарська діяльність та господарські відносини (стаття 3), підприємництво (стаття 42), суб'єкт господарювання (стаття 55), підприємство (стаття 62) тощо. У разі скасування ГК України ці поняття будуть позбавлені правового визначення, що вкрай негативно позначиться на правовому регулюванні господарських відносин та здійсненні господарського судочинства.

3. У разі скасування ГК України поза законом залишиться низка традиційних для вітчизняної економіки видів суб'єктів господарювання, а саме: унітарні державні та комунальні підприємства, приватні та дочірні підприємства, концерни, консорціуми, асоціації, корпорації та деякі інші юридичні особи, що діють в організаційно-правових формах, не передбачених ЦК України. Тобто, цим юридичним особам доведеться здійснювати реорганізацію та перереєстрацію для приведення їх у відповідність вимогам ЦК України, що передбачають право на господарювання лише товариствам та виробничим кооперативам. Особливо у скрутному становищі опиняться малі приватні підприємства, яких в Україні майже триста тисяч, оскільки передбачені ГК України вимоги щодо їх створення суттєво відрізняються від вимог для створення господарських товариств, передбачених ЦК України.

4. Норми ГК України встановлюють особливості правового режиму майна, закріпленого за державними і комунальними підприємствами на праві господарського відання та оперативного управління (статті 136,137). Зокрема, для цих підприємств встановлені певні обмеження стосовно розпорядження майном, яке належить відповідно державі та територіальній громаді. Внаслідок скасування ГК України державні і комунальні підприємства автоматично стануть власниками цього майна, оскільки ЦК України передбачає для юридичних осіб лише право власності на закріплене за ними майно (стаття 325). Тобто, будуть зняті всі перепони для неконтрольованого привласнення та розпродажу державного і комунального майна, що у підсумку призведе до зникнення державної та комунальної власності.

5. Низка норм ГК України є перешкодою для тінізації економіки. Наприклад, положення частини третьої статті 6 ЦК України дозволяють сторонам відступати у договорі від положень актів цивільного законодавства і врегульовувати відносини на власний розсуд, що надає можливість більш сильній стороні нав'язати слабій стороні свої умови і не зважати при цьому на закон. Однак норми ГК України передбачають щодо цього певні правові рамки, що забезпечують публічні інтереси і однаковий захист усіх суб'єктів господарювання (статті 178, 179). Аналогічну ситуацію маємо у питанні ціни договору. Адже згідно статті 632 ЦК України ціна не вважається суттєвою умовою договору, що створює умови для різних махінацій з цінами та для запровадження шахрайських схем з метою ухилення від сплати податків. Проте, відповідно до статті 189 ГК України ціна віднесена до істотних умов господарського договору, що створює перешкоди для здійснення цінових маніпуляцій та запровадження тіньових схем у сфері господарювання. Зазначене також стосується питання визнання недійсними угод, спрямованих на шкоду суспільству. Чинний ЦК України, на відміну від попереднього, не містить цього застереження, однак у статті 207 ГК України така вимога існує. Тобто, скасування ГК України надасть можливості недобросовісним підприємцям для вчинення різного роду зловживань, не переймаючись визнанням угод недійсними, а також надасть їм можливість ухилятися від відповідальності за дії, які завдають шкоду економіці держави.

6. В ГК України існує низка ключових для господарських правовідносин норм, частина яких певною мірою дублюється в ЦК України, однак чітко і зрозуміло виписаних лише в ГК України. Зокрема, це стосуються: класифікації підприємств за критерієм форми власності; вимог до установчих документів підприємств; порядку укладення, зміни і розірвання господарських договорів; правового регулювання відповідальності юридичних осіб у сфері господарювання; гарантій ведення бізнесу; посередництва у здійсненні операцій з цінними паперами; регулювання діяльності фондової біржі та аудиту; договорів поставки та контрактації сільськогосподарської продукції, соціально-комунальних зобов'язань суб'єктів господарювання тощо. Тому скасування ГК України призведе до виникнення прогалин у правовому регулюванні цих відносин, що знов-таки негативно вплине на ведення бізнесу в державі та завдасть шкоди суспільству.

7. Скасування ГК України у черговий раз призведе до змін правил гри у сфері господарювання та підірве і без того нестійку довіру інвесторів до України, гарантії для яких містяться в нормах ГК України (статті 397-399,404, 418). Тобто про якусь інвестиційну привабливість України тоді годі буде й думати. До того ж, згідно статті 7 Закону України "Про основи національної безпеки України" нестабільність у правовому регулюванні відносин у сфері економіки, ослаблення системи державного регулювання і контролю у сфері економіки віднесено до основних та потенційних загроз національній безпеці України, стабільності в суспільстві.

Перелік негативних наслідків скасування ГК України можна продовжити. Питання в тому, який позитив від такого скасування матиме економіка держави та що привнесе прийняття поданого на його заміну проекту Закону України "Про основні засади господарської діяльності.

Положення цього проекту містять лише декларації про принципи господарської діяльності та загальні положення про суб'єкти господарювання, їхнє майно, види господарської діяльності, державне регулювання господарської діяльності, що за своїм змістом більше нагадують висловлювання намірів. А тому навряд чи такий закон можна буде вважати регуляторним актом. Враховуючи, що до ГК України увійшли положення багатьох законів та інших нормативних актів, то у разі його скасування виникне потреба в негайному усуненні прогалин у законодавстві шляхом прийняття нових законів. Натомість, розраховувати на швидке вирішення цього питання не доводиться, з огляду на нашу вітчизняну практику руйнування здобутого та тривале зволікання з прийняттям гідної заміни зруйнованому.

Не відповідає дійсності також утвердження автора статті, що ГК України виявився мертвонародженим, непридатним для застосування на практиці. Це твердження свідчить, що автор не знайомий із вітчизняною судовою практикою, у тому числі господарських судів, Конституційного Суду України (рішення КСУ від 11.05.2005 № 4-рп/2005), Міжнародного комерційного арбітражного суду. Посилання на ГК України часто міститься також в нормативно-правових актах (законах, Указах Президента України, постановах Кабінету Міністрів України). Тобто, ГК України безперечно використовується у господарській практиці, і кваліфікованим фахівцям він допомагає ефективно відстоювати права та законні інтереси суб'єктів господарювання.

Стосовно ж проблем, які дійсно виникають із розмежуванням предметів ГК і ЦК України, то це прямий наслідок бажання розробників ЦК України включити до предмета його регулювання мало не всі існуючі суспільні відносини. Наприклад, невірним у визначенні предмета регулювання ЦК України є вміщення в ньому, зокрема, таких господарсько-правових інститутів, як статус фізичної особи-підприємця (глава 5), підприємницькі товариства (глава 8), право на об'єкти промислової власності (статті 457 - 508). Є також невірним регулювання ЦК України господарських за своїм змістом зобов'язань, таких як: поставка (§ З глави 54), контрактація сільськогосподарської продукції (§ 4 глави 54), постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (§ 5 глави 54), лізинг (§ 6 глави 58), підряд на проектні та пошукові роботи (статті 887-891), виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (глава 62), договір перевезення вантажу (стаття 909), договір чартеру (фрахтування) (стаття 912), довгостроковий договір (стаття 914), транспортне експедирування (глава 65), зберігання на товарному складі (§ 2 глави 66), комерційний кредит (стаття 1057), факторинг (глава 73), комерційна концесія (глава 76), спільна діяльність (глава 77). Зазначені правові інститути та види зобов'язань повинні мати регламентацію у межах ГК України, що буде істотним внеском у процес вдосконалення ГК і ЦК України. Тобто повинна йти мова не лише про приведення положень ГК України у відповідність з положеннями ЦК України, а про узгодження норм цих кодексів.

На сьогодні ГК України вже став стержнем господарського законодавства і тим самим заклав фундамент для системного вдосконалення цієї галузі законодавства. Таке вдосконалення має здійснюватися шляхом його кодифікації, а не в напрямку розпорошення господарсько-правових норм, збільшення вже й так надмірної множинності актів, що не дасть змоги здійснювати ефективну економічну політику, а суб'єктам господарювання - працювати в умовах стабільності. Стосовно цього питання науковцями відділення економіки Національної академії наук України розроблена Концепція модернізації господарського законодавства на базі Господарського кодексу України (далі - Концепція), що отримала схвальну оцінку фахівців. Згідно Концепції, головним завданням модернізації господарського законодавства є надійне забезпечення поєднання ринкової саморегуляції із державним регулюванням економіки, а узагальнюючим критерієм досягнення цієї мети - сталість врегульованих господарських відносин та самого законодавства. За Концепцією, основними напрямками модернізації господарського законодавства, зокрема, є: нарощування розділів, глав та статей ГК України (у тому числі за допомогою інкорпорації); зниження кількості бланкетних норм у ньому; конкретизація окремих норм ГК України з урахуванням виниклих останнім часом вдалих засобів регулювання господарських відносин; додаткове узгодження та гармонізація положень ГК України з нормами ЦК України, Земельного та деяких інших кодексів; відновлення тих норм, які містилися в проекті ГК України, але були вилучені під впливом суб'єктивних факторів.

Водночас паралельно та у взаємозв'язку із роботою по оновленню ГК України, Концепцією пропонується реалізація заходів щодо забезпечення оптимального співвідношення законів та підзаконних актів. Тому загальними результатами модернізації господарського законодавства у рамках Концепції повинні, зокрема, стати: підготовка переліку та проектів підзаконних актів, які необхідно прийняти у відповідності до деяких статей ГК України з метою реалізації його положень; підготовка змін та доповнень до нормативних актів щодо сфери регулювання господарської діяльності; надання пропозицій стосовно спеціального порядку внесення змін та доповнень до ГК України; вдосконалення ГК України з урахуванням практики його застосування, необхідності включення до нього окремих правових норм, які містяться в інших законах та актах нижчої юридичної сили.

Тобто, у вирішенні питання щодо подальшого розвитку господарського законодавства, пріоритет має належати не руйнуванню, а саме модернізації як процесові, що відповідає економічним інтересам українського суспільства, інтересам сталого розвитку економіки України та загальносвітовим тенденціям. Ігнорування особливостей українського шляху ринкового розвитку і нав'язування країні якогось закордонного варіанта має вигляд елементарного нехтування уроками сучасної історії. Отже, не будемо нехтувати ними, оскільки це дуже дорого коштує державі і суспільству.

« Повернутись до всіх матеріалів групи